计算机软件著作权的侵权损害该如何赔偿

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　　计算机软件著作权侵权损害赔偿适用著作权法的规定，软件产品有着一些特殊的属性，导致了软件著作权侵权行为的复杂性，对软件的侵权损害赔偿的确定十分不易。本文以一则案例为切入点，从损害赔偿原则、损害赔偿范围和具体计算方法三方面入手，对计算机软件著作权侵权损害赔偿问题做一梳理。　　　　一、引言　　　　软件受著作权法保护，在《计算机软件保护条例》没有另行规定的情况下，软件著作权侵权损害赔偿适用著作权法的规定。计算机软件产品有着一些特殊的属性，如易复制性及其低成本性?D软件的开发需要投入大量的人力、物力，然而其开发完成后的复制只需要极微小的成本。软件的这些特点导致了软件著作权侵权行为的复杂性，对软件的侵权损害赔偿的确定十分不易，而“现行法律对赔偿问题所作的原则性规定早已显得力不从心，特别是在著作权领域，作品种类、载体、传播方式的多样性已经使赔偿的原则和标准难以掌握①。”所以，对软件著作权侵权损害赔偿的赔偿原则、赔偿范围及计算方法确有作出特别讨论之必要空间。

　　二、损害赔偿的原则　　　　如何更好地界定软件著作权人提出的赔偿请求，法院必须依据一定的衡量标准，学者对于软件著作权侵权损害赔偿所应当遵循的原则问题说法不一，在司法实践中也有差别。我国民法上存在5种赔偿原则：全部赔偿原则、财产赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则以及衡平原则。而在计算机软件著作权侵权损害赔偿中最重要就是全面赔偿原则。　　　　所谓的全面赔偿原则，是指软件著作权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。侵权法的功能之一就是填补损失，作为救济方式，损害赔偿应当使受害人的状况尽可能恢复到权益未被侵害之前的状态②。TRIPS第45条规定的“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”，侵权者向权利所有人支付费用“可以包括适当律师费”等规定，仍旧是全部赔偿原则的体现③。世界各国损害赔偿制度设计并不相同，但最高指导原则是相同的，即“旨在保护个人之身体，财产等权利法益不受侵害，万一损害不幸发生，行为人不问其行为为故意、过失，负有填补该损害之责任④。”全面赔偿原则实质上是符合这一最高指导原则的。　　　　有学者主张的损益相抵原则实际上与全面赔偿原则并不冲突，而是全面赔偿原则的具体体现。损益相抵原则要求受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，应当将该利益从赔偿数额中抵消，加害人仅对抵消后的损失承担赔偿责任，损益相抵的目的是计算出受害人真正的损失，使受害人的真正损失得到赔偿，这也正是全面赔偿原则所要求的。　　　　对于侵权损害赔偿的性质历来有补偿主义和惩罚主义不同观点之争，全面赔偿只是达到足以补偿权利人的损失的目的，对于侵权人而言，没有起到警示的作用，日前对计算机软件著作权损害赔偿囿于盗版和假冒的猖獗，有些学者主张惩罚主义，作出超过实际损害数额的赔偿，以达到遏制不法行为的作用。不可否认，对于我国目前软件著作权侵权现象严重的情况而言，适用惩罚性赔偿能使侵权人利益受损并对潜在的侵权人形成一定之威慑，但是惩罚性赔偿有背离法律和法理之处。　　　　三、损害赔偿的范围　　　　软件著作权损害赔偿的范围应当包括：　　　　1．直接损失，包括侵权行为直接造成的软件著作权权利价值的贬值；因制止、消除侵权行为而支出的合理费用；因侵权行为而对软件著作权造成的精神损害。软件著作权权利价值的贬值也是侵权行为直接造成的损害，具体表现为软件许可使用费、转让费用等收益的减少。这种无形利益的减少应列入直接损失来赔偿。　　　　有学者认为，因制止、消除侵权行为而支出的合理费用，如调查取证、诉讼等支出的费用应列入间接损失赔偿。从侵权人的角度来看，因制止、消除侵权行为的费用是软件著作权人主动为之，并非侵权行为直接造成的损失。但就权利人而言，此类支出却是其现有财产的减少。直接损失是自该损失是由软件著作权人直接承受，并不以该损失是由侵权人直接造成为必要。所以，因制止、消除侵权行为而支出的合理费用应当视为软件著作权人的直接损失。　　　　2.间接损失，软件著作权人的间接损失是指软件产品处于生产、销售、出租、转让等增值状态中的可预期的潜在利益的减少或丧失。软件著作权人由于侵权行为导致软件著作权人不能正常利用该软件的著作权从事经营活动而造成的损失。软件著作权人的间接损失具有以下特征：①间接损失是可得利益的丧失，而不是既得利益的丧失；②这种可得利益的丧失是有标准衡量的，而不是想象或假设的；③这种可得利益必须是软件著作权侵权行为直接影响所及的范围；④受到间接损害的潜在利益必须是侵权人在侵权时可以合理预见的。　　　　四、损害赔偿的具体计算方法　　　　《计算机软件保护条例》第二十五条规定：“侵犯软件著作权的数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。”《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权相关的权利的，侵犯人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。”由此可以看出，关于赔偿数额的计算方法不是选择关系，而是有顺序的。下面就这三种计算方法分别展开论述：　　　　（一）计算机软件著作人的实际损失　　　　因侵权人的侵权软件复制品在市场上销售使软件著作权人的软件复制品发行量下降，其发行量减少的总数乘以单位利润之积，就是软件著作权人的利润损失。其中，软件发行量减少的数额应当参照遭受侵害前的软件发行量为参照标准。我国第一起软件著作权侵权案就是采用这种方法来计算赔偿数额的。这也是最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条明确规定的。在计算利润损失时，要根据软件是一种无形财产的特点，并结以下两个方面来考虑：　　　　首先，在侵权行为发生后，被侵权软件的销售量必须出现明显的减少，如果没有明显的减少，则不存在适用这种方法的基础。　　　　其次，被侵权软件销售量下降与侵权行为之间必须存在着因果关系。实践中导致软件销售量下降的原因是很多方面的，如升级版软件的出现、软件本身的缺陷、公众消费习惯的改变等因素都可能使软件产品销售量下降，而侵权人所负赔偿责任的只能是其侵权行为所导致的被侵软件销售量下降进而导致的利润减少。　　　　（二）侵权人的违法所得　　　　因为软件著作权人的实际损失难于确定，另一方面软件著作权人要证明其所遭受的实际损失，必须公开其技术上或财务上的秘密，这可能涉及到软件著作权人的商业秘密，所以其也不愿意以其损失来计算赔偿额。　　　　侵权人的违法所得是以侵权软件复制品的总销售额减去可从中扣除的成本，以及由被侵害的软件著作权以外的因素带来利润即为侵权人的违法所得。可从销售总额中扣除的成本，包括了侵权软件复制品的制造、销售及服务成本。在运用则种方法计算赔偿额时，应由侵权人承担其侵权行为所带来的不精确性的风险。对于侵权人利用侵权软件来营销其经营的其他产品的，由此带来的其他产品的销售利润的提升部分，应该作为侵权人获得的间接利润计入损害赔偿数额。　　　　（三）法定数额　　　　最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”著作权法规定了赔偿的最高数额为五十万元，这样赋予法官一定的自由裁量权能够很好的结合实际，作出比较公平的判决。但是有自由裁量权就意味着存在暗箱操作，法官存在随意断定赔偿额之嫌。另外，法律总是会滞后于社会发展的需要的，五十万元的最高额规定对于一些市场前景非常好的被侵权软件产品来说，并不能弥补被侵权人的损失。所以法定赔偿额制度并不是最好的处理方法，只能作为最后的应急之策。　　　　以上三种赔偿额计算方法并不是选择关系，而是只有当权利人的实际损失无法确定时才使用侵权人的违法所得，在这两者都不能确定时，法定赔偿额最为补充加以适用。事实上，在审判实务中，按照被告的侵权获利来确定赔偿额在各类赔偿计算方法中占第一位，侵权获利在填补权利人损失和易于计算方面具有相当的优越性。实践中，通常也适用法定赔偿额。　　　　笔者认为，赔偿额与计算赔偿的方法均属于当事人的诉讼请求范畴，不应当给予限制。因为这并不是单纯的法律适用问题，而应赋予权利人以完整的选择权。在国外的司法实践中，从时间上看，在法庭尚未作出判决前，权利人可以随时选择法定赔偿。这样如果他在诉讼中先选择了实际损失或侵权所得，但感到难证明或者有可能对自己不利时，即可在最终判决前改而要求法定赔偿⑤。鉴于损害赔偿的本质在于弥补被侵权人的损失，在获利和损失不一致时，权利人只能在二者之间进行选择，而不能同时提出请求，只是在出现侵权获利大于被侵权人损失的情形时，由法官来酌定。这样，才能在程序上保证当事人有针对性的行使答辩权，在实体上体现全面赔偿原则，而不会不合理的增加侵权人的责任。　　　　五、结语　　　　损害赔偿问题是计算机软件著作权侵权案件乃至知识产权侵权案件审判中的关键内容，由于我国立法和司法解释尚未对计算机软件著作权侵权损害赔偿问题作出具体、系统的规定，再加上近几年计算机网络技术带来的新型侵权形态，更使赔偿问题进一步复杂化。法院在对计算机软件著作权侵权案件进行审理时应该结合损害赔偿原则，考虑到软件著作权侵权程度、软件作品类型、侵权后果等情节，按照法定的损害赔偿计算方法来确定最终的赔偿额，以期达到既能补偿软件著作权人的实际损失，又能潜在的侵权人起到一定的警示作用。

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