浅谈企业专利申请战略

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　　当企业面对激烈变化、严峻挑战的市场竞争时，可以主动地利用专利制度将自己开发的创新技术予以法律保护，从而一定程度地控制市场，防止他人不正当侵占。其中，申请专利并获得专利权是运用专利制度进行保护的一个基本环节。通常，当企业进行专利申请的时候，首先想到的是，何种技术可以申请专利，以及专利申请文件如何撰写。然而，笔者在实践中发现，无论是在申请主题的发掘和时机的选择，还是在专利申请文件的撰写策略方面，都应当从战略的高度合理把握。如果专利申请的战略利用不当，不但不能使企业利益受到合理保护，甚至反而有时会使企业的利益受损。　　　　专利申请主题的发掘　　　　随着专利制度的发展，各国一致的趋势是，可以被授予专利权的主题范围越来越广，例如，食品、药品等在专利制度刚刚实施时是不能作为专利保护对象的，这在我国开始实施专利法时也是如此。但是，随着各国对知识产权保护的呼声日益升高，以及科学技术的全球化，在大部分国家，包括我国在内都已经取消了这种限制。因此，企业要时刻关注这种变化趋势，掌握可授予专利权的主题范围的变化，争取在新一轮的发展中把握住机遇，尤其是使我们国家具有传统优势的领域(例如中药)不被抢占。

　　在已经放开的知识产权保护领域，企业更要有敏锐的市场嗅觉能力，并且勇于投入，尽可能做出独创性的有应用价值的发明，获得尽可能大的保护。尽管原创性的，也即基础性的发明毕竟是少数，尤其是在现代科学技术已经发展到一定程度，而我国专利制度却还实施不是很久的情况下，做出原创性发明确实存在一定困难，但是，我们仍然要坚持不懈地努力，争取在原创性的发明领域能够占有一席之地。此外，除了争取在原创性发明方面有所突破，我国的企业更重要的是要发挥“青出于蓝而胜于蓝”的能力，加强外围专利技术的投入和产出。也就是说，在他人专利的基础上进行研究，做出改进，然后，提出专利申请，争取能绕过他人专利或者将来与他人实施交叉许可。这方面的例子在国际上已经很多了，日本和韩国以及我国台湾的许多企业主要就是利用这种战略逐渐壮大，直至控制市场的。　　　　另外，对于申请主题的挖掘和把握，还需要注意的是，不仅要从自身企业生产的需要出发，还要考虑对手的发展，不仅要看到当前利益，还要有长远的眼光。有些技术，初开发出来的时候，可能不一定给本企业带来效益，但是很可能被对手利用，影响到本企业的生产效益，如果对手将这些技术申请专利，那么，还有可能对本企业的核心技术造成围堵，严重的甚至可能影响到本企业核心技术的实施。再者，很多技术在初开发出来时，企业并不能看到其所能带来的经济效益，但是，随着另外一些技术的进步，或者随着市场需求的变化，这些原本看上去不具有应用价值的技术可能会变得极其具有市场价值，而等到企业真正意识到这一价值的时候，却可能已经失去了获得专利权的机会了。为了防止过后的追悔莫及，企业在开发申请主题时一定要站在战略的高度，考虑全面。某些情况下，例如，为了防止竞争对手对自己研究开发的技术成果申请专利，企业可以对自己打算不实施的发明创造申请专利，由此可以预防竞争对手利用专利权攻击自己，也可以为企业将来的长远发展留有充足的余地。　　　　专利申请时机的把握　　　　专利保护终究是要通过获得专利权的形式来实现的，但是，这并不意味着所有的技术都一定要申请专利，也不意味着做出了发明创造，立刻就耍申请专利。是否提交专利申请以及何时提交专利申请应该服从于专利战略的整体布局，最终服务于企业的市场竞争目的。当企业开发出一项新技术，在决定是否递交专利申请时，不仅要考虑自身技术的可专利性，还要考虑该项技术的被仿制的可能性、竞争对手的研究进展，剩余市场的深度和广度等诸因素。　　　　当企业开发出某种新产品后，如果该产品投入市场不易被仿制，而竞争对手在一段时间内也难以研制出来，就可以采取商业秘密途径保护该产品，这其实也是一种专利战略的利用，只不过不是正面利用而已。　　　　与上述可口可乐的情况相反，如果企业开发的一项新技术是他人通过反向(或逆推)技术就可以获得的，那么，在其产品进入市场以前就一定要首先申请专利。例如，一把椅子，他人只要在市场上看到它，经过或者甚至不经过拆解就可以对其进行复制，如果没有相应的专利权作为保护，那么，这一技术的发明人或申请人很难享受到其应得的利益。　　　　另一些情况则介于上述两种情况之间，企业开发出的新技术在其产品应用于市场后，他人需要一段之间才能研究出来，那么，这时候可以密切关注竞争对手的研究状况，一旦发现竞争对手也可能开发出这一技术，那么，就要立即申请专利，以免被对手抢占先机。这样做存在一定的风险，但是其好处是可以尽可能地延长技术的占有时间。　　　　专利申请文件的撰写策略　　　　可以说，一项发明的保护力度，三分在于发明程度，七分在于撰写水平。一份撰写得当的发明专利，不仅包括范围概括适当的独立权利要求，还包括多角度层层设防的多项从属权利要求，以及适当公开的说明书。这样，不仅在审查程序中可以顺利过关，而且对遏制竞争对手的发展以及后续保 护都极为有利。　　　　虽然国外许多大公司将已经过期、即将过期或者在优先权日内还没有申请中国专利的许多专利，改头换面作为新的专利申请再次提出保护的这种做法，从道德上来说是不正当的，但是，其中所体现的写作技巧却是值得我们在一定程度上借鉴的。　　　　专利申请文件提交后的后续修改策略　　　　我国专利法规定，在不超出原权利要求书和说明书记载范围的前提下，可以对申请文件进行修改，其中除了包括根据专利法51条第l款的规定在提出实质审查请求时以及在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的3个月内可以进行主动修改，以及针对通知书指出的缺陷进行修改以外，还包括虽然不属于前述情况，但有利于节约审查程序的修改。　　　　关于修改，在内容和程序上应当符合专利法、细则以及审查指南的一般要求，在此不再赘述。笔者要着重举例说明的是，申请人在申请文件的修改过程中应该放宽思路，适当的时候从外围方向克服审查意见。　　　　多数情况下，审查员提出一条审查意见，其修改方向并不是唯一确定的，如何在法律许可的范围内，既克服审查员指出的缺陷，又最大限度地保证权利要求的范围合理，这是需要根据个案具体分析的。比如，对于某些相对于说明书声称所要解决的技术问题来说，如果审查员指出，发明缺少必要技术特征，通常的做法是，增加技术特征，缩小权利要求的保护范围。但是在一些情况下，也可以换位思考，例如，通过修改说明书的发明目的来克服，当然，前提是符合专利法第33条的规定。例如，某案包括独立权利要求1和从属权利要求2，其说明书中声称可以解决A技术问题，也可以解决B技术问题，审查员在通知书中指出，权利要求1请求保护的技术方案只能解决技术问题A，不能解决技术问题B，因此，权利要求1缺少解决本发明技术问题的必要技术特征。申请人在答复审查意见通知书时，将说明书中声称的发明所要解决的技术问题修改为A，并且在意见陈述书中进一步陈述了本领域技术人员根据原权利要求书和说明书的记载可以直接或毫无疑义地确定权利要求l的技术方案能够解决技术问题A，且所作修改符合专利法第33条的规定。在这种情况下，如果申请人的意见陈述合理，那么，修改说明书，而保留权利要求1的范围也是未尝不可的。　　　　此外，成本和效果通常是一对矛盾，在专利申请文件的修改中也一样，申请人通常需要综合考虑多方面的因素，使得二者达到最优化的水平。　　　　专利申请程序策略　　　　提到专利申请战略，人们往往直接想到的就是申请文件的撰写，但事实上，申请程序同样也会影响专利权的获得以及专利权的实施。　　　　这方面典型的也是运用较为普遍的例子是，同时提出保护范围基本相同的实用新型和发明专利申请，然后在发明专利申请可以获得授权时，根据当时的情况选择放弃已授权的实用新型专利权，或者放弃即将获得的发明专利权。这样可以充分地利用实用新型和发明专利各自的优势，即一方面可以利用实用新型授权速度快，因而可以及早维权的优点，一方面可以利用发明专利保护期限长的优点。　　　　另外，还可以根据现行专利法对发明和实用新型的创造性水平高低的要求不同，在不能确保能够获得发明专利权的情况下，在申请发明专利的同时，提交一份实用新型专利申请，从而确保即使创造性水平达不到发明所要求的高度，但至少可以获得一份实用新型专利权，反之，也可以防止创新程度相对较高的发明只得到实用新型的短期保护。　　　　此外，还可以根据未来的市场预期和费用能力选择申请PCT或者分别申请国外专利，以实现成本和收益之间的最佳优化。　　　　总之，专利申请文件是专利申请战略的载体之一，专利申请战略就是要在专利申请文件主题的选择，提出时机、提出形式，公开内容，修改方式等过程中全方位考虑，为企业提供最有力的知识产权保障。

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