发明专利申请早期公开的存在哪些利与弊

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　　在完成一项技术创新成果后，企业要结合自身实际和技术成果的现状综合分析发明专利的提前公开存在的利与弊，合理利用专利申请提前公开的有利因素。并尽可能针对不利因素采取适宜的策略加以克服，使企业的技术创新成果最大限度地为企业的发展战略提供服务。　　　　专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。一项发明专利的取得需要经过受理、初审、公开、实质审查及授权等一系列程序，国家知识产权局对符合新颖性、创造性和实用性的发明专利申请授予发明专利权。发明专利申请的审批过程不同于实用新型和外观设计，发明专利申请首先需要经初审合格后自申请日起满18个月公开，也可以请求提前公开其专利申请，公开后经实质审查程序对于符合专利性要求的发明专利申请才能授予发明专利权。

　　申请人出于技术成果特点的考虑可能在专利申请的过程中提前公开其专利申请，下面简要阐述提前公开专利申请的利与弊。　　　　1　有利于加快专利申请的审查进程　　　　在申请人未请求提前公开的情况下，依据专利法的规定，发明专利申请经初审合格后自申请日起满18个月公开。申请人请求提前公开其专利申请后，在初审合格后即可进入发明专利申请的公开程序，因此，缩短了初审合格至公开的时间。在专利申请公开后，依据申请人的实质审查请求即可进入实质审查程序。　　　　2　延长了专利申请临时保护的时间　　　　我国专利法对于公开后的专利申请规定了临时保护，取得临时保护的前提条件是该专利申请最终被授予专利权，也就是说，对于最终取得专利权的发明专利申请自其公开之日至授权之日可以获取临时保护。在专利申请的临时保护期间，他人未经专利权人的许可实施该发明专利的，专利权人可以要求其支付适当的使用费。在临时保护期间他人未经许可实施专利而拒不支付专利使用费的，专利权人可以自得知或者应当得知他人使用其发明之日起的2年内提起诉讼要求他人支付专利使用费，同时，规定专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算诉讼时效。　　　　3　配合专利产品的上市及时公开其专利申请　　　　在专利产品上市前提出专利申请是避免丧失专利申请的新颖性，在提出专利申请后何时公开其发明专利申请就需要结合专利产品的上市时间来考虑。对于还没有公开的发明专利申请，在公开前专利法并没有规定明确的专利保护，也就是说，如果申请人在专利申请公开前即将其专利产品投放市场，此时，申请人即承担了他人在专利申请公开前无偿实施其专利的后果。所以，在专利申请公开前申请人将其专利产品上市即存在被他人无偿实施的风险，他人可以在专利申请公开前依据申请人售出的专利产品任意仿制、销售或使用，当然其无偿实施仅限于专利申请公开前，因为专利申请公开后至授权期间由于存在临时保护，申请人可以要求其支付适当的使用费。　　　　鉴于以上原因，申请人的产品如果在申请日之日起18个月内即可上市，此时申请人应该结合专利产品的上市时间及时公开其专利申请，即适时请求专利申请的提前公开，最好做到产品的上市日期与专利申请的公开同步进行，以避免他人在专利申请公开前实施其专利而不侵权的后果。　　　　4　出于专利防御战略的考虑提前公开其专利申请　　　　对于一些具有实力的跨国企业或集团有时出于专利防御战略的考虑提前公开其专利申请中的技术成果，即通过专利申请提前公开的方式使竞争对手的专利申请不具备专利性，及时申请并提前公开的专利申请可以成为评价竞争对手专利申请的新颖性和创造性的对比文件，从而阻止竞争对手获取专利权。例如，欧美企业的78％的发明创造是由企业主动公开的，美国IBM公开的发明创造高达88％。但需要注意的是，作为专利防御战略公开的发明创造其目的是破坏竞争对手获取专利权，所以，此时的公开绝不是将其有市场竞争性的技术成果“和盘托出”，对于涉及关键技术的部分是不能轻易公开的。　　　　1　提前暴露了企业的专利情报信息　　　　专利申请信息往往反映了企业的技术创新动向，专利申请的布局代表了企业的专利战略和生产经营战略。提前公开其专利申请无疑会提前向竞争对手暴露其技术发展动向，给竞争对手开展有针对性的防御提供了信息。　　　　2　专利申请的提前公开给竞争对手避开其专利提供了可能　　　　专利申请的提前公开无疑给竞争对手尽快研究分析其技术成果提供了最直接的信息，竞争对手可以分析其专利申请中权利要求的保护范围存在的漏洞，采取“绕过策略”对付申请人欲保护的技术方案。竞争对手在分析其专利技术方案后加以改进，可以减少权利要求中的必要技术特征，也可以替代权利要求中的必要技术特征，使其实施时不全面覆盖权利要求中所有必要技术特征，从而避免了实施时的侵权责任。　　　　3　专利申请的提前公开为竞争对手尽快阻止其专利授权提供了信息　　　　专利申请提前公开后，竞争对手可以尽快做出反应，可以以社会公众的身份在专利申请的实质审查过程中向国家知识产权局递交专利申请不具备专利性的意见陈述书，供审查员在实质审查过程中参考。在专利申请授权后，竞争对手可以及时向专利复审委员会提交专利权无效的请求，启动专利权无效程序。　　　　4　专利申请的提前公开可能会破坏申请人在后申请的创造性　　　　申请人在提出一项专利申请后，可能由于技术方案的进一步完善或发现了新的用途需要提出在后申请，如果在后申请是在优先权原则规定的12个月内提出，还可以要求在先申请的优先权。但如果在先申请公开在先，在后申请是在在先申请公开后提出，此时在后申请无论是否要求在先申请的优先权，在先申请都将成为评价在后申请创造性的对比文件，在后申请中改进的技术方案内容可能因缺乏创造性而不能够被授予专利权。对于要求优先权的在后申请有可能出现要求优先权的权利要求能够取得专利权，而基于在先申请改进的权利要求却因不具备创造性而无法获得专利保护。　　　　申请人基于自己尚未公开的在先申请提出在后改进发明时，由于在后改进发明在提出申请时在先申请尚未公开，在先申请还不属于专利法规定的现有技术，所以，在针对在后申请实质审查时，在先申请不会成为评价在后申请创造性的对比文件。因此，对于提出专利申请时后续尚需进一步完善或挖掘其新用途或技术领域的情况下，在先申请不要急于提前公开，应该等到在后申请改进完成并提出申请后再公开在先申请，当然，此时在后申请应该自在先专利申请之日起满18个月期间内提出，不能超出专利法规定的上述期限。申请人在后申请的改进或新用途发明如果是在优先权原则规定的12个月期限内完成，还可以要求在先申请的优先权，此时对于在先申请同样也是不要提前公开。　　　　5　单纯基础专利的提前公开可能遭致外围专利的包围　　　　企业在完成一项重大的发明创造，特别是开辟全新技术领域的发明创造后，应该尽快围绕其核心技术做好外围技术的专利布局，在提出基础专利申请后应该配合外围专利的申请，使企业能够在该技术领域占领市场。　　　　在实施先申请原则的国家及时申请基础专利无疑是非常重要的，但是，在应用研究和周边研究还不成熟的情形下，因过早公开其基础专利后使得竞争对手围绕基础专利开发外围专利，反过来，基础专利的拥有者受到外围专利的限制，甚至被竞争对手的专利网所包围，使得申请基础专利的企业将处于被动的地位。　　　　所以，企业应该很好地利用基础专利申请至公开的时间段内做好外围专利布局，以期在基础专利的外围形成自身的“技术壁垒”，使得竞争对手无法抢先开发外围专利构成对基础专利的包围。

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